[内容提要]商标的方式是符号，但只要作为市场信誉指代的符号才是商标。商标法的宗旨是维护市场信誉，而非维护虚空的符号。我国出现了严重的符号圈地现象。所谓“符号圈地”，即以商标权之名，行符号垄断之实。主要表现有两类：1. 注册中的符号圈地；2. 权益行使中的符号圈地。我国商标权救援制度的四大缺陷，是纵容符号圈地的制度根源：1. 对商标注册效能的过度迷信；2. 对商标运用效能的过度无视；3. 对符号价值的错估；4. 对“商标运用”和“符号运用”的混杂。只要经过商标权救援制度之重塑，使符号圈地者有利可图，才干真正遏制符号圈地。
[关 键 词]商标 符号圈地 救援
[正 文]
一、商标与符号
知识产权法实际以为，知识产权是智力效果权与商业标志权的总和。这种带有罗列式痕迹的定义，留下了一个逻辑疑问：为什么要把这两种权益总和于一处，冠名曰“知识产权”呢？商业标志与智力效果有着实质的区别，前者遭到法律维护无须任何智力性要求（如首创性或发明性），其价值也并非来源于自身的智力性。换言之，一种非智力效果为什么和智力效果集结为同一个法域？答案就在于：商标与智力效果的形状都是符号。关于财富制度而言，最有价值的要素就是财富的形状。相似的财富形状，招致应用财富的行为相似，相似的行为可以适用相似的规范[1].由于智力效果与商标的形状相似，支配智力效果与商标的行为可以适用同类的规范，这些规范集结为一致的知识产权法。
人类的智力效果，在形状上表现为符号，符号是人为创设的具有指代功用的信号。所谓人类的发明，就是在自然世界之外建构符号世界的行为。正如卡西尔所言：“在言语、宗教、艺术和迷信中，人所能做的不过是建造他自己的宇宙——一个使人类阅历可以被他所了解和解释、结合和组织、综合化和普遍化的符号的宇宙。……人类知识按其本性而言就是符号化的知识。”[2] 显然，商标即标志，也是一种符号。共同的符号方式，是商
标与智力效果同属于知识产权对象的逻辑依据。商标的构成元素无论是文字、颜色、线条，还是声响和作品，在形状上都表现为“符号之貌”。
但是，商标与智力效果貌似而神异，它们各自发扬着符号的不同功用。符号有两种基本功用，一是指代功用，这种意义上的符号等于记号，它为了代表另一个事物而存在，这是符号的初始功用，如“小桥”指代一种交通设备。二是创生功用，符号可以经过组合构建新的方式，譬如“粉白色的回想”，这个词句不是任何理想形状的指代。商标不是普通的符号，而是一直发扬着指代功用的符号。它的价值，永远来自被指代物——商品或效劳的出处。因此，商标的符号方式自身不具有独立的价值。而智力效果是具有独立价值的符号方式，不再效劳于任何被指代物，正如苏珊？朗格所言，艺术符号是“一种有点特殊的符号，由于它具有符号的某些功用，但并不具有符号的全部功用，尤其不能作为地道的符号那样去替代另一件事物，也能与存在于它自身之外的其他事物发作联络”[3].智力效果的符号曾经取得了独立，而商标的符号永远不能独立，它一旦独立于商业信誉，就一文不值。
综上所述，商标之“形”为符号，商标之“神”为符号前面隐藏的商业信誉。假设一个符号不是作为商品或效劳出处的代表而存在，则该符号并不是商标。
二、符号圈地现象
所谓符号圈地现象，就是以商标权的名义实行符号垄断的行为。这是我国近年日益滋长的现象。符号圈地现象有两种主要的表现方式：一是应用商标权取得的注册制度，将一个符号注册为“商标”，但没有任何真正的使意图图，然后仰仗符号垄断向他人主张“权益”，这种行为可称为“注册中的符号圈地”。譬如各地蓬勃兴起的“商标超市”待沽的大少数商标都是专为出售而注册的虚空符号，从未与商品或效劳真正结合。二是商标权人将商标权模范围扩张为“符号权”，只需他人运用了和自己的商标相反的符号，无论该运用能否属于商标意义上的运用，均主张他人“
侵权”。这种类容许称为“权益行使中的符号圈地”。例如，厦华电子公司在电视机上注册了“ CHDTV” 商标，“ HDTV” 是“拙劣晰度电视”（high definition television）的威武缩写，长虹电器公司在电视机的包装箱上标注“ HDTV ready” ，被厦华公司诉以侵权。显然，长虹公司运用“ HDTV” 符号，是取其符号转义——拙劣晰度电视，此时的“ HDTV” 符号并不是厦华公司信誉的替身，因此并不是商标。厦华公司以“ HDTV” 符号与自己的商标“ CHDTV” 之外形近似为由，主张所谓的权益，实践上是将商标权扩展为对“ HDTV” 符号的独占。
目前，越来越多的符号圈地行为结合了上述两种类型的特点，即：选择一种商业活动中常用的符号注册为商标，注册的目的不在于运用，而在于以“商标权”之名阻遏他人正常运用该符号。这种行为兼具上述两种类型的特点：1. 注册的目的不在于运用，因此符号一直未取得商标的实质；2. 阻遏他人停止单纯的符号运用，他人的行为并不构成商标意义上的运用，“商标权”人亦在理地主张“权益”。因此，既有注册中的圈地，也有权益行使中的圈地。
无论哪一种符号圈地行为，均歪曲了商标制度的功用。社会付出庞大的立法、司法与执法本钱，绝不是为了维护地道的符号，而是为了维护商业信誉。符号圈地现象的兴起，诱使一些企业不是努力于市场信誉的树立，而是在符号选择上投机取巧。一方面是圈地者的微本万利（独一的本钱是商标注册费），另一方面是老实运用人的无辜得咎。似乎英国圈地运动时期的“羊吃人”现象，符号圈地之下出现了“符号吃企业”的恶果。追逐利益是人之特性，以符号圈地的方式谋取利益成为“中国之怪现状”，必有其共同的制度土壤。法界中人皆负制度改良的义务，仅挖苦兽性的弱点远远不够，还需经过健全制度来“移性”。
可以一定的是，立法缺陷与认知阻碍是符号圈地现象的两个根源。所谓立法缺陷，是指我国实行过
于宽松的注册主义，注册人无须实践运用商标，亦无须证明自己有实践运用的意图，即可央求注册，因此符号圈地十分容易，且本钱昂贵。同时，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）关于违犯老实信誉准绳的抢注行为，缺乏弹性的制止条款，只规则“央求商标注册不得损害他人现有的在先权益，也不得以不合理手腕抢先注册他人曾经运用并有一定影响的商标”。目前，一些专业的符号圈地者专门抢注小城镇中小有名望的未注册商标，使受益人很难证明“有一定影响”。有些注册行为结合个案来看，清楚地违犯了老实信誉准绳（例如注册人与实践运用人有某种特殊联络，注册人明知他人已在先运用），但未必契合“有一定影响”的条件。另外，《商标法》没有规则在先运用权，使得符号圈地者与老实运用人之间的竞赛往往以圈地者的成功而告终。因此，立法缺陷是“注册中的符号圈地”的重要制度根源。
认知阻碍是“权益行使中的符号圈地”的重要根源。如前所述，商标的方式是符号，商标与地道符号之间的关系，需求借助一定的笼统思想才干才可掌握，人们在觉得上容易混杂符号与商标，商标权人一见某符号与自己的商标近似，便误以为他人运用了自己的商标。分清何谓“商标意义上的运用”，关于非专业人士而言，有一定的难度。虽然也不乏故意而为的权益扩张，但认知阻碍是招致“权益行使中的符号圈地”的一个重要缘由。
不过，立法与认知这两个要素，并非本文讨论的重点。立法的修正非一日之功，认知的提高亦非一夕之事，本文的思绪是：如何经过完善商标权的救援制度，遏制符号圈地现象。无救援则无权益，我们假设不把“商标维护”错当“符号维护”，使符号圈地者看法到自己所圈之地有利可图，自会增添圈地的热情。因此，经过完善商标权的救援制度，一方面可以补偿立法之缺乏，另一方面可以引导商标权人正确地看法自己的权益范围，是一条最为切近的管理符号圈地的途径。
三、商标权救援制度的误区：滋长符号圈地
（一）对商标注册效能的过度迷信
商标权是一项民事权益，商标注册是权益取得的一种公示方式，且具有较高的公信力。因此，关于已注册的商标，应首先推定其权益有效。但是，这并不意味着注册商标权的效能是不可置疑的，凡推定之权益效能皆可推翻。假设有清楚的证据标明，商标注册系恶意而为，自可推翻该商标权的公信力。日本学者以为，假设商标系恶意注册，“没有任何实质理由可以认定，仅仅是该商标取得了商标注册就应当给予法律维护，由于这种行使权益显为滥用权益”[4].况且，商标注册的审查，主要针对商标的符号构成能否合法，少量的合法事由在审查阶段无从检验，因此，商标注册的公信力是有限的，主要的证明力限于“该商标的符号构成合法”。至于商标的注册能否损害在先权益、能否违犯老实信誉准绳，由于审查阶段难以发现，因此注册自身并不能予以担保。简言之，商标注册不是相对的合法性证明。但是，我国司法与执法机关经常将注册商标权曲解为“行政机关授予的权益”，以为其效能不可置疑，一概予以“维护”。一份调查显示，某企业专门注册与他人运用的未注册商标近似的商标，该企业宣称：“一旦拿到商标注册证，我们就依据《商标法》第五十二条的规则，向工商部门揭发对方侵权，基本上是一告一个准。”[5] 权益救援部门对注册效能的迷信，加上宽松的注册条件，无疑会吸引更多的人以注册的方式停止符号圈地，甚至鼓舞较为隐蔽的恶意注册行为。注册制度的初衷，本是增强权益的安宁性，增加权益的抵触，但由于权益救援机关的误读，注册成为恶意圈地者的“洗钱顺序”。
遗憾的是，我国最高人民法院在一份函复中提出了这样的准绳：“对触及注册商标授权争议的注册商标公用权权益抵触纠纷，告知原告向有关行政主管机关央求处置，人民法院不予受理。”假设两个注册商标只是在客观上有能够惹起混杂，注册人均为好意注册，双方都没有过失，法院不宜认定侵权，由注册机关基于维护消费者的目的取消一
方注册，甚为合理。但是，假设一方注册人有清楚的恶意，其注册行为自身就构成了侵权，为什么法院不予救援呢？该函复确立的准绳延缓了合法权益人取得救援的顺序，使“注册”成为一局部恶意当事人的维护伞，无疑会吸引更多的注册圈地行为。
（二）对商标运用效能的过度无视
赋予一个符号以商标实质的，是实践运用。在不时的商业运用中，消费者逐渐地将一个符号与特定的商品或效劳出处联络起来，才使得符号真正地生长为商标。但是，司法机关在救援顺序中经常过度地轻运用而重注册。
在“山西省方山县老传统公司诉山西杏花村汾酒公司”案中①，原告在白酒上注册了“家家”商标，但从未实践运用。在其注册之前，原告曾经消费了南方牌“家家酒”，并且原原告之间曾经协商烈酉作事宜。原告央求注册的商标与原告实践运用的商标在符号构成上基本分歧，原告主张原告销售“家家酒”的行为损害了自己的商标权。从原原告的交往历史、原告注册商标与原告运用商标的分歧性不美观出，原告的注册显然出于恶意。原告只是停止了符号圈地，原告老实地运用了商标，是原告的消费、销售使“家家”真正地成了商标，二者的利益应当如何权衡，结合商标法维护市场信誉的立法宗旨，不难作出取舍。但是，一审讯决赫然写道：“运用商标并不用然发生商标公用权益，商标只要经注册方可遭到维护。”这句话对符号圈地者将会起到何等的诱导作用，可想而知。
（三）对符号价值的错估
《商标法》第五十六条规则：“侵犯商标公用权的赔偿数额，为侵权人在侵权时期因侵权所取得的利益，或许被侵权人在被侵权时期因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”在司法实际中，由于商标权人往往很难直接证明自己的损失，所以依据侵权人的获益计算赔偿额是一种常用的方法。但是，该条款所预设的“商标”，是实质意义上的商标，是凝聚了市场信誉的商标。唯其如此，才干推定侵权人借用了商标权人的信誉
，才干推定侵权人之所得为权益人之所失。假设注册人的商标从未实践运用，只是一个虚空的符号，则无从推定侵权人之所得为权益人之所失。在我国的司法实际中，往往不区分符号价值与商标价值，一概以侵权人的获益作为赔偿依据。既然符号可以取得与商标同等的维护，人们热衷于以注册的方式停止符号圈地，也就屡见不鲜了。显然，这种救援准绳“会鼓舞人们少量地注册和囤积商标，坐等他人损害其商标权而收渔利，这显然与商标法维护商标权的旨趣大相径庭”[6].
（四）对“商标运用”与“符号运用”的混杂
关于“权益行使中的符号圈地”，现有的权益救援制度也起到了推波助澜的作用，缘由在于一些执法与司法机关没有认清何谓“商标运用”，把合理的符号运用认定为侵权行为，使符号垄断失掉了制度的支出。“宝洁公司诉上海晨铉智能科技开展公司”案即属一典型案例②。原告在洗迩懊娣上注册了商标“ safeguard” .原告是一家消费平安防范产品的企业，注册了域名“ safeguard. com. cn” ，法院认定原告的注册是对原告著名商标的运用，构成不合理竞争。可见，法院先定地将“ safeguard” 这一符号认定为商标。“ safeguard” 是一个有含义的威武悼船意为“平安防范”。脱离详细的商品，“ safeguard” 只是一个单词而已。消费安防产品的企业选择“ safeguard” 鬃詈篁名，是一种极为自然合理的商业选择，其竞争毫无“不合理”之处。判决指出：“原告晨铉公司在央求注册' safeguard' 为其三级域名前，对' safeguard' 自身并不享有任何合法的权益和利益，相反，原告应当知道原告' safeguard' 注册商标在市场上享有的优秀信誉和普遍知名度。”这句话充沛显示了对符号与商标的混杂。关于符号意义的“ safeguard” ，任何人都不享有“合法的权益和利益”。享有“优秀信誉和普遍知名度”的，是商标意义的“ safeguard”
，而原告运用的是符号意义的“ safeguard” ，因此原告商标的著名与原告的符号运用毫有关联。法院的判决，实践上支出了原告的符号圈地行为，使原告的权益对象由商标蜕变为“ safeguard” 这个单词。
可见在我国现有的商标权救援制度之下，注册的符号优于真正运用的商标，符号价值等于商标价值，商标权等于符号垄断，这是滋长符号圈地的制度土壤。
四、商标权救援制度的完善：遏制符号圈地
（一）正确解读注册的效能
商标的注册，不能被视为权益有效性的相对证明，只是权益有效性的初步证明。关于商标注册的公信力，应结合商标审查的内容停止判别。关于审查中重点检验的事项，如商标符号构成的合法性、与注册在先商标的不相反与不近似，可认定其具有较高的公信力。关于商标审查中难以检验的事项，则不能推定注册的公信力，例如注册能否损害商标权以外的在先权益、能否违犯老实信誉准绳等。假设有足够的证据标明，注册系出于恶意，司法机关可以直接认定注册行为自身构成不合理竞争，不能让商标注册成为恶意竞争者规避法律的工具。凡违犯老实商业习气的行为均构成不合理竞争，司法机关应具有体系化的思想习气，将全部立法体系视为全体。关于《商标法》中没有明白罗列的恶意注册行为，可以适用《反不合理竞争法》或《民法通则》的基本准绳予以制止。有的司法机关过于僵化，只会征引《商标法》第三十一条认定恶意抢注，假设被抢注商标不契合该条规则的“曾经运用并有一定影响”，便一筹莫展。所谓“知名”，目的在于证明抢注者的“明知”，经过特定接触而知悉他人的商标，不也是“明知”吗？司法机关的僵化，恰是恶意投机者的福音。
（二）注重实践运用发生的利益
在救援顺序中，应侧重维护实质意义上的商标，注重实践运用发生的利益。假设未实践运用的注册商标与实践运用的商标发作抵触，首先应判别注册能否出于好意，防止恶意圈地者借注册制度并吞他人利益。假设
注册人与运用人皆出于好意，要思索运用的水平能否足以使消费者辨明出处，尤其要思索实践运用的时间。不能仅仅由于符号近似，就轻率地判令好意运用人中止运用。假设注册人与运用人皆出于好意，但客观上能够会惹起消费者的混杂，可思索要求运用人附加适当区分性标志。
总之，假设当事人曾经经过好意运用树立了市场信誉，裁判者应特别慎重地维护此种信誉利益，采取震荡最小的方式处置利益的抵触，不可复杂地依据能否注册或注册的先后确定维护方案。即使争讼的标志在符号构成上近似，只需经过运用取得了区别力，应允许二者共存，不可因“标”废“本”。
（三）合理预算损惧怕偿
由于我国不要求商标注册时必需实践运用，在注册之后因延续不运用被撤销之前，该商标虽实为符号，只需注册出于好意，依然遭到法律的维护。假设他人未经容许运用该商标，构成侵权行为。但是，在确定损惧怕偿时，不能自觉地依据侵权人的获利作为计算依据。未实践运用的商标，没有真正的市场利益，他人运用所取得的市场利益不能被推定为商标权人之所失。但是，合法运用他人商标者，浪费了独立设计的本钱或容许费用，构成不当得利。因此，比拟合理的救援方式是：“商标权人有权依据不当得利的规则，央求损害人返还合理的商标容许运用费。”[6] 值得留意的是，此时的“商标容许费”应当对比商标设计费用，而不能对比确立了真正市场信誉的商标容许费用，更不能将运用人所获的利润视为“不当得利”。实质上，这种容许费是“符号容许费”，相似于智力效果的价值，即符号方式自身的价值，而非真正的商标价值。
（四）分清“商标运用”与“符号运用”
“权益行使中的符号圈地”，有相当一局部不是故意而为，实出于认知阻碍。但关于专业的权益救援机关而言，混杂“商标运用”与“符号运用”是不可宽宥的。假设救援机关可以正确地作出裁判，裁判自身就可以成为一种教育工具，使商标权人逐渐地认清自己的权益范围。欲分清
“商标运用”和“符号运用”，必需深入领悟商标的概念，谨记商标之后必有“商本”——市场信誉。假设运用的符号在消费者眼中与商品或效劳的出处有关，运用的对象就是单纯的符号而非商标。
五、结语
符号圈地之怪现状，固然反映了兽性中不诚信的一面，但也有纵容兽性之劣的制度根由。商标权救援制度之重塑，可以引导人们看法到：商标的价值源自运用，投机的圈地者绝不能损害老实的运用人，未实践运用的商标取得的救援是有限的，商标权绝不是符号垄断。