中国企业商业秘密保卫战
来源：中国经营报
时间：2008-2-25
作者：屈丽丽
编者按
春节过后“人才出走创业”以及“人才挖角”的现象普遍盛行。日前思源电气等多家上市公司高管主动辞职套现，这对于企业不仅意味着人才流失，还面临自身商业秘密外泄的危险。企业商业秘密一旦外泄，企业竞争力流失，且企业被侵害后寻求法律保护的途径存在重重困难。如何保护商业秘密，避免人才出走创业或者人才挖角导致的企业损失或行业混乱，已经或者正在成为关系诸多企业生死存亡的重大课题。
“商业秘密是企业的命根子，一旦泄露，悔之晚矣。”北大天网负责人告诉记者。
“商业秘密保护之难在于：它就是一层纱，揭开一下什么都没了。”深圳华为副总裁宋柳平说。
企业赖以生存的三大关系圈：劳雇关系、合作关系、竞争关系，正在商业秘密的不当使用和处理中变得波诡云谲，企业的生存环境不断面临来自各方面的挑战。
商业秘密的保护应上升到管理高度，比起事后诉讼，企业若能提早制订商业秘密管理计划并有效执行，企业商业秘密就可以得到有效的“防护”。
企业商业秘密管理的混沌现状
中国社科院知识产权中心主任李明德教授认为，企业主动进行商业秘密保护的重要性在于，事后通过诉讼进行的补救，不但周期长、成本高，而且举证困难，胜诉率不高，即使胜诉拿到了补偿，与商业秘密流失给企业造成的损失相比往往却是杯水车薪，有着天壤之别。
可是，又有多少企业能在早期就将“商业秘密的保护”提升到管理高度呢？
“在我看来，商业秘密很像舶来品，在外资企业里很受重视，哪怕基层很普通的员工，可能都会就某个授权或某个资讯签订保密协议。而在大型国有企业里，由于牵涉国家安全，或者国民经济命脉的问题，保密问题往往上升到国家机密的层面，泄露国家机密意味着严厉的刑罚，与我们常说的商业秘密又有点味道迥然。”
“在普遍的中小企业里，大概大家都知道商业秘密的重要性
，却在实践中并没有认为有必要大动干戈进行保护的事情。”北京三一友泰副总陆线弘说。
因为在很多中国企业里，可能没有专利，商标可能也不知名，版权可能不涉及、IT也不涉及，唯一的商业秘密就是客户名单，虽是维系企业生存的根本，但很多老板认为客户关系就掌握在自己手里，一副无所谓的状态，但正是这种处理方式，使得他手下的项目负责人轻而易举地在项目接洽过程中撬走了他的客户。
经营医疗器械的刘伟深有感触，为了规避人才出走给他带来的客户流失，他将所有客户关系牢牢掌所到在自己手里。虽然是一人独揽天下，放心了，但工作都得自己干了。这种模式对企业发展壮大颇为不利。
尤其是随着他对医疗器械应用了解的加深，他发展了自己的专利，并希望委托其他企业贴牌生产时，委托合作的谈判总是难以进行下去，难于谈判成功的关键是因为他不想透露与专利技术密切相关的研发成果，这是专属于他的商业秘密，但如果不透露，生产又不能完成，这种患得患失、畏首畏尾的感觉一直困扰着他。
“商业秘密真是一种不能说，却又捂不得的东西，真是让人左右为难。”
林林总总的事件让许多企业陷入深思，虽然可以通过诉讼甚至是刑罚对泄密者予以惩戒，但是真正的商业损失却难于补救；为保证不泄密企业负责人自己控制，企业又难于发展。
谨慎用人，谨慎选择合作对象
“企业重视商业秘密，首先要学会避免相应的纠纷，体现在用人方面，就是要谨慎用人，尤其是带着技术从海外归国的人，要弄清楚对方与其前企业是否存在技术秘密方面的纠葛，避免自己不小心成为美国经济间谍法的制裁对象。”广东华科律师事务所的杨明勋律师提醒说。
最近国内经济蓬勃发展，许多在国外企业待过一段时间的海归派纷纷回国就职。这些人带来了国外所任职的经验，成为一些国内企业选才的对象。殊不知，这些经验如果使用不当，往往会给企业带来伤害。
以台湾为例，很多在美国的华人回到台湾去创立高科技企业，大部分
人带着技术来到新企业，但事实上他们跟前雇主的商业秘密没有理清，当他们的产品销售到海外市场时，便遭遇了美国的诉讼，有的被判赔偿，有的甚至被判刑。
对此，很多引进海外人才的企业，应该熟悉西方有关商业秘密保护的法律规定。以美国为例，它在1996年制定了《经济间谍法》，该法案中包含了美国联邦调查局所谓的秘密侦查的程序，允许侦察员伪装成掮客主动来找潜在的买者，引诱你对（技术转让的）交易发生兴趣，发生兴趣以后到国外某个地点进行洽谈。
“事实上，由于东西方文化的不同，大家对程序的认知存在很大的差异，很容易误陷这个陷阱。”
除了谨慎用人之外，谨慎选择合作对象也是其中的要义之一。企业在跟国外谈技术合作的时候，有时候要去注意一下对方关于商业秘密部分的法律规定，尤其要特别留意一些相关的程序。
除了企业针对员工的商业秘密保护问题，目前问题的多发区也开始表现在与交易对象的处理方面，这些交易对象包括企业的客户、供应商、经销商、代理商以及其他类型的合作伙伴等，由于“合作”的需要，他们也了解企业的商业秘密，并构成“泄密’雷区。
一项重要提示是：用保密契约来规范双方关系是必要的，但要清楚保密契约只能算对双方起到一个内部的规范，事实上不能够保证对方不会违反保密契约，更不能保证对方的赔偿能力。在与交易对象的处理方面，一定要坚持揭露原则，考量揭露的必要性，在商业合作确实有必要的情况下才能把公司的商业秘密做一个揭露。
另外，目前跨国公司慢慢有这样的一个趋势：很多人负责产品的设计、制造、销售，企业的很多合作伙伴可能是委托制造，也就是说，企业的合作伙伴往往还会把企业的商业秘密揭露给受委托的人。在这种情况下，一些跨国公司在寻找合作伙伴或进行初次委托的时候，一个非常重要的考量因素是对方本身对商业秘密的保护是不是周到，同时，在国际合同里也会看到，委托者会来查或者了解关于公司的商业机密的制度和保密措施
。这些做法都值得我们国内企业借鉴。
不可忽视的离职面谈
一个企业所实施的商业秘密的管理计划，往往因为企业组织的大小和整个的产业链的不同，而需求有别，但基本点是相同的。
首先，商业秘密的一个重要内涵就是企业采取了相应的措施进行保护，不愿意为他人所知悉的有着商业价值的信息。因此，商业秘密管理的目标就是要避免流失、避免被窃盗。在这个目标下，企业必须要告诉员工公司有哪些重要的资讯属于商业秘密，鼓励和提醒员工小心。
因为有些商业秘密纠纷，其中相当一部分是由于对商业秘密、对法律不太了解，不知道他的所做将来会构成所谓的侵害商业秘密的行为。所以，企业有责任对员工进行告知。
员工离职前的面谈是非常重要的环节，在面谈时，必须提醒员工企业有哪些商业秘密的程序，并作相应的记录，这样一方面可以规避员工无意间泄密的行为，另一方面，在必要时可以作为公司对商业秘密采取保护措施的证据。在离职员工的处理方面，美国的做法也非常值得借鉴，在美国，由于员工再次找工作往往需要前老板的推荐信，所以公司通常知道它的离职员工将去哪里就职，还会发一个函给离职员工将要就职的公司，提醒这个员工在原来公司的情况。
其次，管理的原则要简单有效，而太过于复杂的程序比较难于被员工遵守。
有时，对商业秘密的管理会造成一些工作上的不便，甚至一定程度上影响到工作效率，这时候，尤其要注意商业保密保护责任的设定，在有关的程序和职位上设定责任，并有人负责监视，注意流程中可能出现的泄密问题。
第三，对公司的无形资产必须要有一个财产目录，这些目录让企业的内部员工知道哪些财产目录事实上属于公司的所谓的商业秘密。管理的方法非常多，包括文件的标示、记录的管制、门禁管制、设备管制、契约的规范等等。
管理的方法有两个面向，一个是公司的制度面，包括合约、包括管理制度等，在这方面应该额外强调，企业除了要与员工签署的保密协议外，还应有
一个企业级的保密规则，两者横纵交织，共同形成一个企业商业秘密保护的网。第二个面向就是硬件方面的管理，包括电脑、包括门禁和最少接触原则等等，以及贯穿其中的一些方法。
商业秘密保护ABC
１在与受雇人签订聘用协议时，除了要有一个所谓的保护条款之外，对前雇主的商业秘密还必须进行提醒，即禁止受雇人将前一公司的商业秘密在目前公司内部使用。
２在职期间必须要注意到员工的活动，尤其是在国外或者是在外地的一些活动是否存在异常，如果的确存在一些企业外的异常活动，在职期间就必须特别地去注意，该异常活动是不是会有侵害公司商业秘密的可能性。
３保密契约里最重要的一个条款是关于举证责任人的约定，对于某一类资讯是否属于机密资讯，契约里面需要约定谁负有举证的责任，由此，可以减轻在证明方面的举证难度。在必要时，企业应对公共资讯进行搜集，这些公共资讯，将来可以证明你的竞争对手的资讯不是属于商业机密。对公共资讯的搜集可划定主要方向，指定具体人员负责，并定期进行。