立法如何促进融资租赁—融资租赁法讨论

立法如何促进融资租赁—融资租赁法讨论
裘 企 阳
在讲到融资租赁法的立法宗旨时,一种难得的共识是说,为了促进融资租赁业的发展.尽管对融资租赁在我国国民经济中的地位和作用,论者众说纷纭,评价并不一致.然而,却还的确没有看到认为它存在着负面影响,应该加以遏止的说法,何况融资租赁在发达的市场经济中的地位又是有目共睹的.因此,把融资租赁法的立法宗旨阐述为是为了促进其健康发展,是完全讲得通的.甚至把名称改为融资租赁促进法,应该说也是并无不可的.
那么,如何促进
首先要明确的是这部法律的调整范围是什么.是私法还是公法 还是私法公法合一.本人的主张是公法,而不是私法,也不是私法公法合一.其理由见拙作《融资租赁立法问题探讨》一文.
其次要明确的是这部法律的调整对象是什么.是融资租赁还是任何租赁,即包括融资租赁和其它租赁在内的所谓"大租赁" 本人的主张是融资租赁,而不是任何租赁.其理由见拙作《按大租赁概念立法的适宜性探讨》一文.
因此,作为一家之言,本文以下论述的前提将是,怎样通过旨在规范融资租赁行业的公法的制订,来促进这个行业的健康发展.
融资租赁是金融业务,因此必须监管
什么是融资租赁的本质特点 我坚持认为,是其金融性质.也就是说,融资租赁是金融业务,而不是其它租赁那样的狭义的商业服务业务.其理由见拙作《一个危险的信号》一文.换句话说,我们的这项立法,是为了促进一种特定的金融工具的健康发展.
强调融资租赁的金融业务性质的潜台词是什么呢 很多.但是,归结到一点,就是在立法中要认真地把鼓励金融创新同防范金融风险这两者有机地结合起来.
一讲到防范金融风险,我们总是躲不开"监管"这个让人喜欢让人愁的词语.什么时候让人喜欢 在不健全的法制下,监管让监管者喜欢.比方说,我是道路交通执法者.只要你超载,我就收你的罚款,然后照样放行.我为什么喜欢 因为我的小金库因此肥了.打心眼里说,我还真怕你不超载,不违规呢!否则,我
吃什么呀 当然,那不是我们行业的情况.我们这里,不妨说,面对监管课题,是上上下下的一片愁容.下面就不要说了.既有怕自己的违规行为被抓住而投机不着的,更有认为自己无辜而被无端限制的.上面呢 多一事不如少一事,管了半天,功劳不好说,可是下面一出问题自己就要承担"监管不力"的责任.多没意思!
其实,对于社会生活中的可能有风险的正当行为进行合理适度的监管,有着非常朴素的理由,就是为了你和他人的安全.这正是交警同司机的关系.如果没有交警执法,如果车辆违反道路交通安全规则而无人过问,难道不是将会出现更多的交通事故吗 在这些事故中,难道那些由于不被监管而达到自由驰骋的目的的肇事的司机就不会同时也可能给自己的亲人造成灭顶之灾的家破人亡的悲剧吗 这里说的不是什么法律后果,而是如果肇事司机自己同时也受了伤或丧了命.而后一个假设,难道不是司空见惯的事实吗 具体到融资租赁这个行业,到现在为止,无论是内资的还是外商投资的公司,凡是出了问题的,混不下去的,停业整顿的,关门了事的,即使未必都进入了破产清算的程序,或者也未必受到了行政当局的处罚,但是难道仅仅是祸害了它们的债权人吗 难道不首先是它们的股权人自己的股权投资打了水飘吗 本文这里之所以不厌其烦地重复这些人所共知的十分浅显的道理,仅仅是为了说明,从公法的角度对融资租赁立法,监管是一个躲不开的话题,而且是一个同促进这个行业健康发展毫不矛盾和相辅相成的话题.
监管什么
本文认为,监管的内容主要包括市场准入,活动空间和审慎性原则.
(一)关于市场准入
关于这个问题,在拙作《认请融资租赁业务的金融性质 尽快理顺并强化对融资租赁业的监管体制》一文中已经作了阐述,这里只强调几点要害之处.
首先,关门主义的态度极不可取.《金融租赁公司管理办法》颁布至今已经整整四年,监管当局竟未曾批准过任何一家新的金融租赁公司的设立.这难道是符合于《中华人民共和国行政许可法》的精神的现象 有一种逻
辑是认为,必须先把现有的公司整顿好,然后才能考虑开门.这种逻辑站得住脚吗 符合于科学的发展观吗 如果说现有的队伍或许先天不足,还背着某些历史包袱,那么,让符合于准入条件的新成员及时进入,岂不是增加了健康的新鲜血液,从而使得这支队伍的整体素质有所提高吗
其次,现行的准入门槛大可商榷.一是或许偏高;二是内外不平等.
因此我们认为,在本项立法中,一是要统一准入门槛;二是要认真考虑如何根据申请人所申请的活动范围的不同而规定不同的最低资本要求;三是要贯彻行政许可法的精神,明确监管当局在受理申请中的职责.
(二)关于活动空间
这里主要涉及两个问题.
首先,本项法律管辖的是融资租赁,而融资租赁存在着各种不同的交易形式.因此我们认为,在本项法律中有必要对各种交易形式做出权威的界定,使之成为从业机构合法经营和监管当局依法监管的依据.
对此,本人的认识是,融资性租赁公司的主营业务是融资租赁业务.融资性租赁公司主
营的融资租赁业务分公司自担风险的融资租赁业务,公司同其它机构分担风险的融资租赁业务以及公司不担风险的融资租赁业务这三大类.具体内容请见本文附件《融资性租赁公司的主营业务》.
其次,融资性租赁公司的筹资渠道应该适当地拓宽.
对于融资性租赁公司来说,无论其资本规模有多大,其营运资金的绝大部分来自外部这一点,是毋容置疑的.因为这是由融资租赁业务的融资本质所决定的.增资扩股甚至发行股票上市,非但不会缓解而且反而会加大其营运资金的压力.如果上市,则其更主要的意义在于强化其法人治理结构.目前的情况是其筹资渠道过于单一,主要是银行贷款.而且从融资性租赁合同的需求看,主要是中长期贷款.这不利于商业银行本身放款结构的优化.同时也存在着对融资性租赁公司而言资金成本偏高的问题.可见,促进融资租赁的健康发展,适当地拓宽其筹资渠道是一个不可回避的重要而迫切的课题.
可以考虑的思路是在本项法律中作出以下的原则性规定:
融资性租赁公司可以:(1)依照《中华人民共和国信托法》的规定,吸收信托资金;(2)吸收保险资金;(3)吸收股东存款;(4)吸收机构投资者存款;(5)依据相关法规以租赁债权和租赁资产组合证券化的方式发行债券;(6)作为信贷资产向商业银行转让融资租赁合同,等等.上述思路之是否可行固然有待于严密论证.但是,从宏观层面上看,扩大融资性租赁公司直接融资的比重,把融资租赁作为吸收或分流社会资金的工具这一点,的确是应该重视的.
(三)关于审慎性原则
这个课题太专,需要另文讨论.这里只是想说,这将是本项法律的核心内容,以及这些原则应该统一地适用于获准从事融资租赁业务的任何机构,而不是因审批其设立的机构的不同而异.
【附件】
融资性租赁公司的主营业务
融资性租赁公司的主营业务是融资租赁业务.融资性租赁公司主营的融资租赁业务分公
司自担风险的融资租赁业务,公司同其它机构分担风险的融资租赁业务以及公司不担风险的融资租赁业务这三大类.
(一)公司自担风险的融资租赁业务包括典型的融资租赁业务(简称"直租"),转租式融资租赁业务(简称"转租赁")和售后回租式融资租赁业务(简称"回租")三个类别.
(1)直租是指融资性租赁公司以收取租金为条件按照用户企业确认的具体要求,向该用户企业指定的出卖人购买固定资产并出租给该用户企业使用的业务.直租分直接购买式和委托购买式两类.
在直接购买式直租中,融资性租赁公司以买受人的身份按照用户企业确
认的条件同出卖人订立以用户企业指定的货物为标的物的买卖合同,同时,融资性租赁公司以出租人的身份同作为承租人的用户企业订立以相关买卖合同的货物为租赁物的融资租赁合同.同融资租赁合同关联的买卖合同可以是一个,也可以是多个.在相关的买卖合同中应该考虑列入以下内容的条款:"出卖人知悉买受人的购买本合同货物,是为了以融资租赁方式向本合同货物的最终用户 出租";"出卖人同意,本合同的货物装
运单证及发票的正本在向买受人提交的同时,还应向本合同货物的最终用户提交";"出卖人同意,本合同货物的最终用户同买受人一样,有在交付不符时向出卖人追索的权利.双方约定,买受人与本合同货物的最终用户不得同时行使上述对出卖人的追索权."
在委托购买式直租中,用户企业所指定的标的物不是由融资性租赁公司
自行购买,而是由融资性租赁公司委托别的法人企业购买.这时,融资性租赁公司以委托人的身份同作为其代理人的该法人机构订立委托代理合同.该法人机构则以买受人的身份按照用户企业确认的条件同出卖人订立以用户企业指定的货物为标的物的买卖合同.该法人机构可以由融资性租赁公司指定,也可以由用户企业指定,包括由该用户企业自己购买.融资租赁合同的订立同直接购买式直租相同.
(2)转租赁是指以同一固定资产为租赁物的多层次的融资租赁业务.在转租赁中,上一层次的融资租赁合同的承租人同时是下一层次的融资租赁合同的出租人,在整个交易中称转租人.第一层次的融资租赁合同的出租人称第一出租人,末一层次的融资租赁合同的承租人称最终承租人.各个层次的融资租赁合同的租赁物和租赁期限必须完全一致.在转租赁中,租赁物由第一出租人按照最终承租人的具体要求,向最终承租人指定的出卖人购买.购买方式同直租一样,既可以是直接购买,也可以是委托购买.融资性租赁公司可以是转租赁中的第一出租人.这时,作为转租人的法人机构无须具备经营融资租赁的资质.融资性租赁公司也可以是转租赁中的转租人.这时,如果第一出租人是境内法人机构,则后者必须具备经营融资租赁的资质.在上一层次的融资租赁合同中必须约定,承租人有以出租人的身份向下一层次的融资租赁合同的承租人转让自己对租赁物的占有,使用和收益权的权利.
(3)回租是指出卖人和承租人是同一人的融资租赁.在回租中,融资性租赁公司以买受人的身份同作为出卖人的用户企业订立以用户企业的自有固定资产为标的物的买卖合同或所
有权转让协议.同时,融资性租赁公司又以出租人的身份同作为承租人的该用户企业订立融资租赁合同.
(4)回转租是回租和转租赁的结合,即,融资性租赁公司购买了用户企业自有的固定资产后不是直接出租给该用户企业,而是通过融资租赁合同出租给另一企业法人,由后者通过同该用户企业之间的融资租赁合同将该固定资产作为租赁物出租给该用户企业使用.
(二)公司同其它机构分担风险的融资租赁业务有联合租赁和杠杆租赁两类.
(1)联合租赁是指多家有融资租赁资质的租赁公司对同一个融资租赁项目提供租赁融资,由其中一家租赁公司作为牵头人.无论是相关的买卖合同还是融资租赁合同都由牵头人出面订立.各家租赁公司按照所提供的租赁融资额的比例承担该融资租赁项目的风险和享有该融资租赁项目的收益.各家租赁公司同作为牵头人的租赁公司订立体现资金信托关系的联合租赁协议.牵头人同出卖人之间的买卖合同以及同用户企业之间的融资租赁合同同自担风险的融资租赁业务中的同类合同毫无差别.
(2)杠杆租赁是指某融资租赁项目中的大部分租赁融资是由其它金融机构以银团贷款的形式提供的,但是,这些金融机构对承办该融资租赁项目的租赁公司无追索权,同时,这些金融机构则按所提供的资金在该项目的租赁融资额中的比例直接享有回收租金中所含的租赁收益.租赁公司同这些金融机构订立无追索权的银团贷款协议.租赁公司同出卖人之间的买卖合同以及同用户企业之间的融资租赁合同同自担风险的融资租赁业务中的同类合同毫无差别.
(三)公司不担风险的融资租赁业务是委托租赁.委托租赁是指融资租赁项目中的租赁
物或用于购买租赁物的资金是一个或多个法人机构提供的信托财产.租赁公司以受托人的身份同作为委托人的这些法人机构订立由后者将自己的财产作为信托财产委托给租赁公司以融资租赁方式运用和处分的信托合同.该融资租赁项目的风险和收益全部归委托人,租赁公司则依据该信托合同的约定收取由委托人支付的报酬.该信托合同受《中华人民共和国信托法》管辖.租赁公司同出卖人之间的买卖合同以及同用户企业之间的融资租赁合同同自担风险的融资租赁业务中的同类合同毫无差别.