知识产权保护体系与措施
内容摘要：本文从知识产权的行政保护、海关保护和司法保护三个方面出发，以专业律师的视角，系统论述了知识产权的保护体系，并且对权利人可以采取的维权措施予以分析。
主题词：知识产权保护、行政保护、海关保护、司法保护
正文：
一、引言
近年来，随着科技的迅速发展和经济全球化进程的加快，知识产权日益成为决定一个国家核心竞争力的关键。许多发达国家正在制订知识产权战略，并上升到国家的发展战略这一高层次，将知识产权的保护强化到极点。2002年美国专利商标局发布了《21世纪专利战略发展纲要》，以知识产权为手段建立对全球经济的快速反应机制。2003年2月，日本首相小泉亲自挂帅成立“日本知识产权战略会议”，正式提出“知识产权立国”的口号。在我国，为加强知识产权保护方面的组织领导，国务院于2005年1月成立了国家知识产权战略制定工作领导小组，国务院副总理吴仪任组长，国务院法制办、公安部、商务部、工商总局、新闻出版署（版权局）、海关总署、知识产权局等12个部门为成员单位，负责统筹协调全国知识产权保护工作，督办重大案件。
而与国家对知识产权的重视相反，社会上，特别是一些企业和个人的知识产权保护意识远没有跟上时代的发展。这主要表现在一方面不注重自身智力劳动成果的保护，有发明不申请专利保护，产品好服务好不懂得树立商标形象，不知道创造、保护和积累无形资产；另一方面则表现为拥有知识产权却不知该怎样维权，在权利被人侵犯时不知该怎样有效的反击。本文就以专业律师的视角，论述知识产权权利人在权利受到侵害时该怎样维权，可以采取哪些救济手段，以及这些救济手段各自的特点。
二、我国的知识产权保护体系
20世纪80年代，在改革开放的初期，中国就开始了知识产权保护的法制建设。为了适应经济发展和科技进步的要求，根据中国国民经济发展的客观需要，通过借鉴国际公约、条约规定和其他国家在知识产权保护立法方面的
先进经验，中国不断建立健全了知识产权保护的立法体系。中国现有的知识产权保护法律体系主要由法律、行政法规和部门规章三个部分组成。在加入世贸组织的过程中，为履行入世承诺，中国政府严格遵循世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade——related Aspects of Intellectual Property Rights 简称TRIPS）的有关规定对国内知识产权立法进行了修改和完善。
然而，怎样运用这些政策法规保护自己，是很多知识产权权利人感到茫然的问题。与之相反，近年来，越来越多的国外大型企业，凭借丰富的知识产权经验和强大的知识产权优势，向国内企业频频发出颇具威慑的挑战。
专利方面，自1985年我国实行专利制度以后到上世纪90年代，跨国公司在中国申请量平均每年增长30%左右，近几年这个增长速度是40%。在新兴的高科技领域如通讯、计算机、家电等领域的增长更为迅速，而且从1985年到2003年一些大的品牌，索尼、飞利浦、诺基亚等八家跨国公司在中国申请总量就达到了20350件。从专利构成来讲，我国100件专利申请当中仅有18件为发明专利，而国外同样数量的申请中有86件为发明专利。两者之间的悬殊对比对我们国家企业发展环境是很不利的。
商标方面，自1989年我国加入了《商标国际注册马德里协定》以来，129个国家和地区通过该协定到中国注册了13.5万件商标，然而中国通过该协定在国外注册的商标只有5907件，并且我国有15%的商标在国外被抢注。如2005年3月，海信企业的产品在销往欧洲时发生了侵权，因为西门子已经抢先在欧洲注册了海信的商标。这种局面的发生主要源于我国企业知识产权品牌保护的意识比较差。全球最具价值品牌前100名里没有我国的，前500名里只有4个，而美国占了一半。2004年世界品牌中国500个最具价值的品牌中，有46%没有在美国注册，50%没有在澳大利亚注
册，54%没有在加拿大注册，而在欧盟没有注册的比率则高达76%。可以看出来我们国家的产品自主品牌、自主技术方面很薄弱，特别是跟国外发达国家相比。
要想改变这种现状需要我们充分运用法律法规保护自己，下面，就知识产权的行政保护、海关保护和司法保护三个方面做详细论述。
三、知识产权的行政保护
对知识产权的行政保护，是中国知识产权保护具有特色的“双轨制”的体现，因为发达国家对知识产权的保护，主要通过司法途径。
（一）行政保护措施的实施机关
用行政手段保护知识产权是中国知识产权执法的一个重要特色，我国的知识产权相关法律及其实施细则和司法解释都对行政机关保护知识产权做了规定。
专利方面，目前，中华人民共和国国家知识产权局（原专利局）以及各地方的知识产权局是管理专利工作的行政机关。商标方面，商标管理实行中央统一注册，地方分级管理的原则，从中央到省、市、地、县级的工商行政管理局，都设有商标管理机构。著作权方面，我国政府专门成立了国家版权局，各省市、自治区、直辖市和较大的城市也建立了版权行政管理部门
（二）知识产权的行政保护措施
对于侵犯知识产权的行为，权利人可以向行政主管机关申诉，行政机关也可以依职权进行查处。知识产权行政主管机关可以在查处过程中对侵权物品进行查封和扣押，可以采取责令停止侵权、罚款、登记封存或暂扣措施、展览会（交易会）执法、行政调解、行政处罚等多种保护措施。这些措施主要在与知识产权相关的一些部门规章以及地方法规中体现。以专利为例，《专利法实施细则》第七十九条规定了行政机关的调解职能；《上海市专利保护条例》第二十三条规定了责令停止侵权措施；《青岛市专利保护规定》第二十二条规定了行政机关的展览会、交易会执法。
随着近几年知识产权行政保护制度的发展，主管知识产权的各级行政机关的执法水平也越来越高。知识产权案件行政执法水平已经成为考评行政机关政绩的指标之一，所以各级知识产权行政机
关鼓励权利人通过行政执法来获得知识产权保护。北京某知名软件生产商曾向青岛市工商局公平交易局举报，称青岛地区的部分建筑工程设计院在使用盗版软件，公平交易局随即对这些建筑工程设计院进行了查处，权利人的权利得到了有效维护。今年年初，青岛市工商局成立了青岛市知识产权保护中心，加大了知识产权的行政保护力度。另外，在一些重要的全国性新产品展销会、展览会上，主管知识产权的行政机关会在现场设立办事机构，进行现场执法维权，既保障了权利人的利益，又对侵权人起到了震慑作用。
（三）知识产权行政保护措施评价
知识产权行政保护措施的优势主要表现为：第一，对侵权人或竞争对手进行打击，使其遭受行政制裁，并在行政机关留下不良记录；第二，借行政执法顺利取得合法的侵权证据；第三，快捷、及时，且无需缴纳费用，这些都是其它保护手段所不可及的。
笔者呼吁，知识产权权利人应积极主动地去寻求知识产权行政保护这一独具中国特色的措施来维护自身利益，与自我救济等途径相比，通过行政执法维权往往事半功倍。
四、知识产权的海关保护
有些学者将知识产权的海关保护归入行政保护一类，但笔者认为，由于海关保护有许多不同于一般行政保护的特点，现单独列出予以详述。
（一）我国知识产权海关保护的形成及法律依据
国际上关于知识产权边境保护措施的规定主要有两部分：一个是《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）中的第三部分《与边境措施有关的特殊要求》（Special Requirements Related to Border Measures）;另一个是世界海关组织（WCO）所提供的《赋予海关权力执行与贸易有关知识产权协定的国家法律范本》（Model for National Legislation to give the Customs Power to Implement the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Pr
operty Rights）。
为履行我国在中美知识产权谈判中所承诺的义务，我国海关总署根据国务院的指示，于1994年9月1日发出公告，宣布自9月15日起，侵犯受中华人民共和国法律和行政法规保护的知识产权的货物禁止进出境。从此，我国开始对知识产权实施海关保护。
1995年6月，中国海关总署设立了知识产权边境保护处，全国各海关也指定了本地区内负责知识产权保护的主管部门和联系人。
在中美知识产权谈判期间，为增进海关边境措施的保护职能，《知识产权海关保护条例》于1995年7月5日公布，后来，随着形势发展的需要，新的《知识产权海关保护条例》（国务院令395号）于2003年7月1日公布，其实施办法也于2004年5月31日公布。
（二）主动保护模式与被动保护模式
知识产权的海关保护措施可以分为主动保护和被动保护两类。
主动保护是指海关依职权主动采取措施对有侵犯备案知识产权嫌疑的进出口货物进行扣留的保护模式。主动保护是依职权的保护，但这种保护的范围仅为在海关总署备案的知识产权。关于知识产权保护的备案，在新旧《海关保护条例》中的规定是不一致的，95年版的《保护条例》中要求强制备案，且有效期为7年；而03年版的为自愿备案，有效期为10年。依笔者的经验，知识产权权利人要想更为有效地获得海关保护（无论是主动保护还是被动保护），最好主动将自己的知识产权向海关总署备案。
关于主动保护主要体现在《知识产权海关保护条例》的第十六和二十条的规定。同时，第二十条也规定了海关调查权，而该调查权是主动保护所独有的。
被动保护，也称依申请保护，是指知识产权权利人向海关申请扣留侵权嫌疑货物的保护模式。被动保护模式主要体现在《知识产权海关保护条例》的第十二、十三条和第二十四条（一）的规定。
被动保护模式是依照TRIPS关于边境措施的规定设立的；而主动保护模式则是TRIPS倡导的主动依职权（ex-officio）保护制
度。主动保护模式和被动保护模式的设立，充分体现了我国海关在保护知识产权方面“主动保护和被动保护相结合”的基本原则。在海关保护中，主动保护启动最多的为商标、侵权及版权案件，而因为专利案件的技术含量高，多为被动保护。
无论是主动保护还是被动保护，海关对侵权嫌疑货物的扣留仅为临时措施，因此被扣留货物的利害关系人不能对该扣留行为提起行政诉讼。而且用提供反担保的方式放行扣留品的仅限于侵犯专利权，因侵犯其他知识产权被扣留的货物不能因提供反担保解除。
（三）知识产权海关保护措施评价
海关保护所针对的是侵权产品的进出口环节，因为实践中有很多侵权人生产的产品并不在国内销售而是直接销往国外，在国际市场上同权利人的产品竞争，在这种情况下用行政保护或司法保护的手段就很难奏效。以出口为例，权利人的产品或因其技术含量高或因品牌价值高在国际市场上畅销，而侵权人往往也将侵权产品输出到国际市场上销售而国内销售却很少甚至没有。在这种情况下，行政保护及司法保护无法启动。
知识产权海关保护措施的优势主要有：第一，打击侵权人或竞争对手，使其侵权货物无法出口或迟延出口，这将导致其与外商违约，而且外商了解到货物涉及侵权，一般情况下就不会再与侵权人有持续贸易；第二，由于海关对每一票进出口货物情况都有详尽的记录，所以海关保护措施有助于权利人取得完整的侵权证据，为进行司法保护创造有利条件。
笔者曾代理权利人在全国不同的海关申请保护，均取得了良好效果。
五、知识产权的司法保护
知识产权的司法保护，是指对知识产权通过司法途径进行保护，即由享有知识产权的权利人或国家公诉人向法院对侵权人提出刑事、民事诉讼，以追究侵权人的刑事、民事法律责任，以及通过不服知识产权行政机关处罚的当事人向法院提起行政诉讼，进行对行政执法的司法审查，以支持正确的行政处罚或纠正错误的处罚，使各方当事人的合法权益都得到切实的保护。[1]可见，知识产权的司法保护
是通过刑事、民事及行政诉讼来体现的。
（一）与知识产权司法保护措施相关的新规定
入世前后，《专利法》、《商标法》、《著作权法》及其实施细则（条例）均做了修订；最高人民法院也在这段期间出台了审理知识产权纠纷案例使用法律的多个司法解释.
等同侵权、定额赔偿、驰名商标司法认定与保护、诉前禁令和诉前证据保全等新概念、新措施就是近几年涌现出的。下面就诉前禁令措施和诉前证据保全措施做详细介绍。
（二）诉前禁令和诉前证据保全
诉前禁令是根据世界贸易组织TRIPS协议对知识产权执法的要求新增设的条款，属于知识产权权利人在其权利受到侵害时获得的临时救济。诉前停止侵犯专利权行为的措施，在英美法系和大陆法系中被称为“临时禁令”或“中间禁令”。TRIPS第50条称为临时措施（Provision Measure）。我国关于诉前禁令的规定体现在《专利法》第六十一条。
诉前禁令的适用的效果有两个，一为打击侵权人，二为取得证据。鉴于诉前停止侵犯专利权行为的措施，涉及双方当事人的重大民事权益，因此，人民法院采取这项措施应当非常慎重。在德国、美国等专利制度发达的国家，法院在做出是否准予临时禁令措施时，都要考虑原告胜诉可能性。在德国，诉前禁令采取后，50%的案件的被告回主动提出和解，案件不必再进入实体审理程序。
TRIPS协议第3节第50条临时措施规定了停止侵权行为可以在开庭前“单方采取”和采取措施后对被申请人的及时通知。这就是说，为实施停止侵权行为措施切实有效，人民法院在实施该措施时可以不通知被申请人，而在采取该措施后再及时通知。[2]我国最高人民法院2001年6月5日通过的《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第九条第三款规定：“人民法院诉前责令被申请人停止有关行为的裁定，应当及时通知被申请人，至迟不得超过五日。”
诉前责令停止侵犯专利权行为裁定的效力一般应维持到终审法律文书生效时止。人民法院
也可以根据案情，确定具体期限；期限届满时，根据当事人的请求，仍可以作出是否继续采取停止有关行为的裁定。当事人申请复议的，复议期间不停止裁定的执行。[3]诉前禁令的适用不因反担保而解除。
证据保全对于知识产权案件的审理至关重要，人民法院及时保全到证明被告侵权的证据或者侵权获利的真实的财务账册，将促使专利侵权案件顺利解决。《民事诉讼法》第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请证据保全。《专利法》第六十一条仅规定了诉前停止侵犯专利权行为的措施和财产保全，没有规定诉前证据保全的内容。作为补充，《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第十六条对诉前证据保全加以规定。
以上是对诉前停止侵犯专利权措施的分析，对于商标权和著作权，《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》也做了类似规定，在此不再赘述。
（三）知识产权司法保护措施评价
笔者了解到，2006年全国法院知识产权工作重点为：加强诉前禁令措施的适用；加大侵权赔偿责任的研究。2006年4月25日，笔者参加了青岛中级法院组织的知识产权司法保护座谈会。知识产权庭的负责人传达了今后知识产权司法保护的三个原则：依法保护原则；严厉制裁侵权人原则;社会利益平衡原则。
由此可见，一方面，新的法律法规为知识产权的司法保护提供了依据；另一方面，法院也已经积累了丰富的经验，审判水平大大提高，知识产权司法保护的力度势必越来越大。
六、总结
知识产权的行政保护、海关保护和司法保护三个方面互相渗透、互相配合，形成社会综合治理的立体防线，可见，中国已经建立了比较健全的知识产权保护法律体系。然而，为了适应"入世"后国际知识产权保护形势的要求，我们的企业需要能够更好地掌握和运用知识产权来参与市场竞争，从而赢得更多的主动。
作为一名从事知识产权业务的专业律师，笔者结合自己多年的实践经验对知识产权的几种保护措施予以论述，希望能对企业如何娴熟的运用这几种保护方式更好的维护权利给予些许帮助。